ในการทำสัญญาทางธุรกิจปัจจุบัน นักลงทุนส่วนใหญ่มักจำเป็นต้องการเงินมาลงทุนจำนวนหนึ่ง แต่หากว่าตนมีแต่เพียงทรัพย์สินอยู่ การทำสัญญาเพื่อให้ได้เงินลงทุนมาโดยนำทรัพย์สินที่มีอยู่ของตนนั้นไปก่อให้เกิดเงินลงทุน เชื่อได้ว่าหลายท่านไม่อยากให้กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่เป็นของตนนั้นต้องตกไปยังมือบุคคลอื่น สัญญาทางเลือกหนึ่งที่จะทำให้ได้เงินลงทุนนั้นมาและไม่ต้องเสียกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินของตนไป ก็ได้ การจำนอง และการจำนำ เป็นต้น ซึ่งสัญญารูปแบบนี้มักจะพบเห็นบ่อยในการกู้ยืมเงินกับธนาคาร บริษัทลิสซิ่ง หรือโรงรับจำนำต่างๆ เพื่อนักลงทุนจะได้เงินมาหมุนเวียนก่อนนั้นเอง

การจำนอง คือ การลูกหนี้หรือบุคคลภายนอก ที่เรียกว่า “ผู้จำนอง” เอาทรัพย์สินของตนไปตราไว้เพื่อเป็นหลักประกันในการชำระหนี้แก่เจ้าหนี้ ที่เรียกว่า “ผู้รับจำนอง” ซึ่ง “การตรา” นั้นก็คือ การนำทรัพย์สินนั้นไปจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่นั้นเอง

การจำนำ คือ การที่ลูกหนี้ หรือ บุคคลภายนอก ที่เรียกว่า “ผู้จำนำ” นำทรัพย์สินของตนส่งมอบให้แก่เจ้าหนี้ ที่เรียกว่า “ผู้รับจำนำ” ไว้ยึดถือเพื่อเป็นประกันการชำระหนี้

ดังนั้น ทั้งจำนองและจำนำ เป็นสัญญาอุปกรณ์ที่จำต้องมีมูลหนี้หลักหรือหนี้ประธานอยู่ก่อน เช่น การกู้ยืมเงิน การซื้อขายโดยผู้ซื้อเป็นหนี้ผู้ขายในการชำระค่าสินค้า ก็อาจมีการตกลงทำสัญญาจำนองหรือจำนำ เป็นประกันได้

หลักกฎหมายที่สำคัญข้อหนึ่งที่มีเหมือนกันของทั้งสัญญาจำนองและจำนำนั้น ก็คือ การที่ผู้รับจำนองหรือรับจำนำจะตกลงไว้ล่วงหน้าว่าถ้าหากลูกหนี้ไม่ชำระหนี้ จะเอาทรัพย์สินที่จำนองหรือจำนำนั้นตกเป็นของผู้รับจำนองหรือรับจำนำโดยอัตโนมัติทันทีไม่ได้ อีกทั้งถือว่าเป็นข้อกฎหมายเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน คู่สัญญาก็จะตกลงยกเว้นข้อกฎหมายข้อนี้ไม่ได้เลย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๕๐ และ ๑๕๑  ดังนั้นข้อกฎหมายข้อนี้จึงบัญญัติมาเพื่อคุ้มครองลูกหนี้ที่เป็นผู้จำนองหรือจำนำอย่างแท้จริง เพราะในความเป็นจริงของสังคมปัจจุบัน นักลงทุนที่ต้องการทุนส่วนใหญ่มักจะเป็นบุคคลที่ยังเริ่มต้นกับการทำธุรกิจ ไม่มีอำนาจต่อรองในทางเศรษฐกิจ อาจต้องถูกเจ้าหนี้วางข้อกำหนดตกลงที่ไม่เป็นธรรมและตนก็อาจหลีกเลี่ยงไม่ได้เพราะหวังจะได้เงินมาลงทุนในกิจการของตนให้โดยเร็วเท่านั้น ทำให้วัตถุประสงค์ในการทำสัญญาอาจต้องเปลี่ยนแปลงไปแต่ว่าที่ว่า อยากได้เงินมาลงทุนแต่ไม่อยากเสียกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่อยู่อันน้อยนิดของตนไปนั้นเอง อันเป็นข้อกฎหมายคุ้มครองประชาชนอย่างหนึ่ง

ในเรื่องข้อกฎหมายที่กล่าวมานี้มีบัญญัติอยู่ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๓ ว่าด้วยเรื่องการจำนอง มาตรา ๗๑๑ วางหลักไว้ว่า การที่จะตกลงไว้เสียแต่ก่อนเวลาหนี้ถึงกำหนดชำระเป็นข้อความอย่างใดอย่างหนึ่งว่า ถ้าไม่ชำระหนี้ ให้ผู้รับจำนองเข้าเป็นเจ้าของทรัพย์สินซึ่งจำนอง หรือว่าให้จัดการแก่ทรัพย์สินนั้นเป็นประการอื่นใด นอกจากตามบทบัญญัติทั้งหลายว่าด้วยการบังคับจำนองนั้นไซร้ ท่านว่าไม่สมบูรณ์

และจำนำ ตามมาตรา ๗๕๖ วางหลักไว้ว่า การที่จะตกลงไว้เสียแต่ก่อนเวลาหนี้ถึงกำหนดชำระเป็นข้อความอย่างใดอย่างหนึ่งว่า ถ้าไม่ชำระหนี้ ให้ผู้รับจำนำเข้าเป็นเจ้าของทรัพย์สินที่จำนำ หรือให้จัดการแก่ทรัพย์สินนั้นเป็นประการอื่นนอกจากตามบทบัญญัติทั้งหลายว่าด้วยการบังคับจำนำไซร้ ข้อตกลงเช่นว่านั้นท่านว่าไม่สมบูรณ์

ผลของการทำข้อตกลงไว้ล่วงหน้าดังกล่าวกฎหมายใช้คำว่า “ไม่สมบูรณ์” ซึ่งไม่เท่ากับตกเป็น “โมฆะ” ดังนั้น การจดทะเบียนจำนอง หรือการส่งมอบทรัพย์สินเพื่อจำนำยังสมบูรณ์อยู่ เพียงแต่ “ใช้บังคับไม่ได้” เฉพาะข้อตกลงที่เจ้าหนี้ผู้รับจำนองหรือผู้รับจำนำกำหนดให้ทรัพย์สินตกเป็นกรรมสิทธิ์ของตนหากลูกหนี้ไม่ชำระหนี้ในส่วนนี้ของสัญญาจำนองหรือสัญญาจำนำเท่านั้นจะไม่สมบูรณ์ใช้บังคับตามกฎหมายไม่ได้ มีผลให้แม้หนี้ประธานมีการกำหนดเวลาชำระหนี้แน่นอน ลูกหนี้ก็มีความรับผิดเพียงต้องเสียดอกเบี้ยที่ผิดนัดเท่านั้น แต่ยังมีสิทธิไถ่ถอนจำนองหรือจำนำต่อไปได้อยู่ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๕๑๐/๒๕๔๒)

                                                           นราธิป ใจน้อย