เดือนเพ็ญ ภิญโญนิธิเกษม

1.มาตรการทางกฎหมายการโฆษณาผลิตภัณฑ์สุขภาพ

การโฆษณาผลิตภัณฑ์สุขภาพ ได้แก่ อาหาร ยา เครื่องสำอางค์ เครื่องมือแพทย์ วัตถุอันตรายที่ใช้ในทางสาธารณสุข หรือแม้แต่วัตถุออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท และยาเสพติดให้โทษ เช่น ยาลดความอ้วน ยากล่อมประสาท ยานอนหลับ ในปัจจุบันพบว่ามีการโฆษณาส่งเสริมการขายในหลายรูปแบบผ่านทางสื่อต่างๆ ทั้งการทำตลาดแบบขายตรง(Direct Sale) และโฆษณาแฝงในรูปบทความสาระความรู้เพื่อสุขภาพทำข่าวแจกในการแถลงข่าวแนะนำสินค้าที่ออกใหม่ ซึ่งไม่ว่าในรูปแบบใดการโฆษณาผลิตภัณฑ์สุขภาพต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ของกฎหมายที่ควบคุมกำกับทั้ง พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ.2522 ซึ่งเป็นกฎหมายกำกับการโฆษณาโดยทั่วไปและกฎหมายเฉพาะที่ควบคุมแต่ละผลิตภัณฑ์ ได้แก่ พระราชบัญญัติยา พ.ศ.2510 และฉบับแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 และฉบับแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 และฉบบแก้ไขเพิ่มเติม พระราชบัญญัติอาหาร พ.ศ.2522 พระราชบัญญัติเครื่องมือแพทย์ พ.ศ.2531พระราชบัญญัติวัตถุอันตราย พ.ศ.2535 และพระราชบัญญัติเครื่องสำอางค์ พ.ศ.2535 พิจารณาแบ่งเป็น3กลุ่ม ดังนี้

(1)กฎหมายกำหนดให้ขออนุญาตก่อนทำการโฆษณา (Pre-censer) ได้แก่ ผลิตภัณฑ์ยา อาหาร และเครื่องมือแพทย์ซึ่งอยู่ภายใต้ข้อกำหนดของพระราชบัญญัติยา อาหาร และพระราชบัญญัติเครื่องมือแพทย์

(1.1)พระราชบัญญัติยา พ.ศ.2510และฉบับเพิ่มเติม

มาตรา 88 การโฆษณายาจะต้องไม่มีลักษณะต้องห้าม 8 ประการ เช่น

1)ไม่แสดงสรรพคุณยาอันเป็นเท็จหรือเกินความจริง ในปัจจุบันนี้มีโฆษณามากมายที่โฆษณาขายยาเป็นเท็จหรือเกินความจริง เช่น

-การโฆษณายาแผนโบราณมีสรรพตุณ "บรรเทาอาการปวดเมื่อยตามร่างกาย" แต่โฆษณาสนนพคุณของส่วนประกอบ ในตำรับว่สกระดูกเสือ สรรพคุณ แก้ปวดเมื่อย ปวดตามข้อ ปวดกระดูก โรคกระดูกเสื่อม เป็นยาบำรุงข้อ แก้เหน็บชา เต็กฮำเล้ง สรรพคุณ ขับเลือดคั่ง กระจายลม แก้ปวด การแจกแจงสรรพคุณดังกล่าว ถือเป็นการโฆษณาสรรพคุณเกินความจริง

-สมุนไพรล้วนๆลดความอ้วน ไม่ต้องจำกัดอาหาร สำหรับลดน้ำหนัก ไม่มีโทษแต่อย่างใด ทานได้เป็นประจำ แต่ไม่ควรทานมากเกินขนาด

2)ไม่ทำให้เข้าใจว่าเป็นยาหรือเป็นส่วนประกอบของยาหรือมีแต่ไม่เท่าที่ทำให้เข้าใจ เช่น

-การโฆษณายาที่กล่าวอ้างว่า "ผลิตจากสมุนไพรธรรมชาติล้วนๆไม่มีส่วนผสมของสารเคมี"

-การนำภาพใบไม้ รากไม้ หรือโสม มาประกอบการโฆษณายาแผนโบราณ เพียงเพื่อให้เข้าใจว่าปรุงจากสมุนไพร ซึ่งใบไม้รากไม้ชนิดนั้นๆหรือโสมไม่ได้เป็นส่วนประกอบในตำรับยานั้น

3)ไม่มีการรับรองหรือยกย่องสรรพคุณโดยบุคคลอื่นเช่น

-ข้อความโฆษณาเป็นเนื้อหาจดหมายของบุคคลที่เขียนมายังบริษัท เพื่อชมเชยยกย่องสรรพคุณยา

-ข้อความกล่าวอ้างชื่อบุคคลที่ใช้ยาแล้วได้ผลดี หายจากโรคหรืออาการของโรคที่จะใช้ยานั้นรักษาได้

-การใช้ผู้แสดงที่เป็นแพทย์ หรือแต่งตัวให้เข้าใจว่าเป็นแพทย์มาแนะนำสรรพคุณยา

นอกจากนี้มาตรา 89 และ 90 ยังห้ามมิให้โฆษณาโดยไม่สุภาพหรือมีการร้องรำทำเพลงหรือแสดงความทุกข์ทรมาณของผู้ป่วย และห้าม

โฆษณาโดยใช้วิธีแถมพก หรือออกสลากรางวัล เช่น"เชิญน้องๆระบายสีภาพการ์ตูน...หลังแผ่นพับโฆษรายานี้ แล้วส่งมาที่...รีบด่วน ของมีจำนวนจำกัด" "ฟรี ซื้อยา...3 ขวด แถมรูปภาพนักกีฬายอดนิยม ตั้งแต่บัดนี้ถึง.."

มาตรา 88 ทวิ กำหนดบังคับให้ผู้ที่จะโฆษณาขายยาจะต้องขออนุญาตต่อเลขาธิการคณะกรรมการอาหารและยาหรือผู้ว่าราชการ

จังหวัดซึ่งเป็นผู้ได้รับมอบหมาย ห่อนทำการโฆษณากล่าวคือ ผู้ใดก็ตามจะทำการโฆษณาขายยาในสื่อวิทยุกระจายเสียง เครื่องขยายเสียง วิทยุโทรทัศน์ภาพ ภาพยนตร์ หรือสิ่งพิมพ์ต่างๆ ต้องได้รับอนุมัติข้อความหรือภาพที่ใช้ในการโฆษณา และต้องดำเนินการตาเงื่อนไขที่กำหนด

มาตรา 90 ทวิ ให้อำนาจผู้อนุญาตสั่งระงับการโฆษณาบายยาในกรณีที่มีผู้กระทำการฝ่าฝืน ไม่ขออนุญาตโฆษณาหรือข้อความที่โฆษณา

มีลักษณะต้องห้ามหรือโฆษณาส่งเสริมการขายโดยการแถมพก หรือออกสลากรางวัล

(1.2)พระราชบัญญัติอาหาร พ.ศ. 2522

มาตรา40 "ห้ามมิให้ผู้ใดโฆษณาคุณประโยชน์ คุณภาพ หรือสรรพคุณของอาหารอันเป็นเท็จหรือเป็นการหลอกลวงให้เกิดความเชื่อโดยไม่

สมควร"

มาตรา41 "ผู้ใดประสงค์จะโฆษณาคุณประโยชน์ คุณภาพ หรือสรรพคุรของอาหารทางวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ ทางฉายภาพ 

ภาพยนตร์ หรือทางหนังสือพิมพ์ หรือสิ่งพิมพ์อื่นด้วยวิธีอื่นใด เพื่อประโยชน์ในทางการค้าต้องนำเสียง ภาพ ภาพยนตร์ หรือข้อความที่จะโฆษณาดังกล่าวนั้นให้ผู้อนุญาตตรวจพิจารณาก่อน เมื่อได้รับอนุญาตแล้วจึงจะโฆษณาได้"

กล่าวสรุปได้ว่า "การโฆษณาอาหาร" หมายถึง การโฆษณาคุณประโยชน์ คุณภาพ หรือสรรพคุณของอาหาร ทางวิทยุกระจายเสียง วิทยุ

โทรทัศน์ ทางฉายภาพ ภาพยนตร์ หรือทางหนังสือพิมพ์ หรือสิ่งพิมพ์อื่นด้วยวิธีอื่นใด เพื่อประโยชน์ในทางการค้า ผู้ที่จะโฆษณาวิทยุโทรทัศน์ ทางฉายภาพ ภาพยนตร์ หรือทางหนังสือพิมพ์ หรือสิ่งพิมพ์อื่นด้วยวิธีอื่นใด เพื่อประโยชน์ในทางการค้าต้องนำเสียง ภาพ ภาพยนตร์ หรือข้อความที่จะโฆษณาดังกล่าวนั้นให้ผู้อนุญาต คือ เลขาธิการคณะกรรมการอาหารและยา หรือผู้ว่าราชการจังหวัดซึ่งได้รับมอบหมาย ตรวจพิจารณาก่อน เมื่อได้รับอนุญาตแล้วจึงจะโฆษณาได้ นอกจากนี้ยังห้ามโฆษณาเป็นเท็จหรือหลอกลวงให้เกิดความหลงเชื่อโดยไม่สมควรอีกด้วย

นอกจากนี้ผู้อนุญาตยังมีคำสั่งระงับการโฆษณาอาหารได้ โดยการสั่งเป็นหนังสือให้ผู้ผลิต ผู้นำเข้า ผู้จัดจำหน่าย หรือผู้ทำการโฆษณา

อาหาร ระงับการโฆษณาอาหาร ถ้าเห็นว่ามีการโฆษณาโดยไม่ขออนุญาต บางครั้งอยู่ในระหว่างยื่นขออนุญาตโฆษณาแต่ยังไม่ได้รับอนุญาตก็ทำการโฆษณาแล้ว หรือกรณีคณะกรรมการอาหารเห็นว่าอาหารนั้นไม่มีคุณประโยชน์ คุณภาพ หรือสรรพคุณตามที่โฆษณา

(1.3)พระราชบัญญัติเครื่องมือแพทย์ พ.ศ.2531

การโฆษณาเครื่องมือแพทย์ หมายถึง การโฆษณาเครื่องใช้ ผลิตภัณฑ์ หรือวัตถุสำหรับใช้ในการประกอบวิชาชีพของแพทย์ พยาบาลและการผดุงครรภ์หรือสำหรับใช้ให้เกิดผลแก่สุขภาพ โครงสร้างของร่างกายมนุษย์หรือสัตว์ และยังรวมถึงส่วนประกอบ  ส่วนควบ อปุกรณ์ หรือชิ้นส่วนของเครื่องใช้ให้เกิดผลแก่สุขภาพ โครงสร้างของร่างกายมนุษย์หรือสัตว์และยังรวมถึงส่วนประกอบ ส่วนควบ อุปกรณ์ หรือชิ้นส่วนของเครื่องใช้เครื่องใช้ผลิตภัณฑ์เครื่องมือแพทย์ เช่น เครื่องช่วยในการได้ยิน คอนแทคเลนส์ หรือถุงยางอนามัย เป็นต้น

การโฆษณาเเครื่องมือแพทย์มีกฎเกณฑ์การควบคุมลักษณะคล้ายคลึงกับการโฆษณาอาหาร คือห้ามโฆษณา  คุณประโยชน์ คุณภาพ ปริมาณมาตรฐานหรือแหล่งกำเนิดเครื่องมือแพทย์อันเป็นเท็จ และหากโฆษณาเพื่อประโยชน์ทางการค้าจะต้องขออนุญาตก่อนโฆษณาและต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขที่กำหนด จะแตกต่างกันตรงที่การขออนุญาตในส่วนของเครื่องมือแพทย์ไม่จำกัดเฉพาะคุณประโยชน์  คุณภาพสรรพคุณของเครื่องมือแพทย์  หากเป็นการโฆษณาชื่อหรือรูปภาพเครื่องมือแพทย์โดยมุ่งประโยชน์ คุณภาพ หรือสรรพคุณของอาหารเพื่อประโยชน์ทางการค้าเท่านั้น

การสั่งระงับการโฆษณาเครื่องมือแพทย์ได้ในกรณีที่โฆษณาเครื่องมือแพทย์เพื่อประโยชน์ทางการค้าในสื่อต่างๆ โดยไม่ขออนุญาตหรือข้อความที่โฆษณานั้นเป็นเท็จหรือหลอกลวงอันเป็นการฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามมาตรา 41 และมาตรา 42 ผู้อนุญาตมีอำนาจสั่งเป็นหนังสือให้ผู้กระทำการโฆษณานั้นๆ ระงับการโฆษณาเช่นเดียวกับการโฆษณาฝ่าฝืนการโฆษณายาและอาหาร

***** บริษัท เอสเอ็มอี ลอว์ เซอร์วิส จำกัด บริการด้านกฎหมายครบวงจร โดยให้การบริการภายใต้คำนิยาม บริการด้านกฎหมาย ด้วยหัวใจนักกฎหมายมืออาชีพ” มีปัญหาเรื่องกฎหมายโทรหาเราที่เบอร์02-6300-460 ,02-2365-722

(2)กฎหมายมิได้กำหนดให้ขออนุญาตก่อนการโฆษณา(Post Censor) ได้แก่เครื่องสำอางค์และวัตถุอันตรายโดยนำเอาบทบัญญัติของกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองผู้บริโภคในส่วนที่เกี่ยวกับการโฆษณามาอนุโลมใช้

(2.1)พระราชบัญญัติเครื่องสำอางค์ พ.ศ. 2535

"เครื่องสำอางค์"หมายถึง การโฆษณาวัตถุใดๆตามที่กำหนดไว้ในคำนิยาม คำว่า เครื่องสำอางค์ ได้แก่วัตถุที่มุ่งหมายสำหรับทา ถู นวด โรย พ่น หยอด ใส่ อบหรือกระทำด้วยวิธีอื่นใดต่อส่วนหนึ่งส่วนใดของร่างกายเพื่อความสะอาด ความสวยงาม หรือส่งเสริมให้เกิดความสวยงาน และรวมตลอดทั้งเครื่องประทินผิวต่างๆด้วย แต่ไม่รวมถึงเครื่องประดับและเครื่องแต่งตั้งซึ่งเป็นอุปกาณ์ภายนอกร่างกายการโฆษณาเครื่องสำอางค์พระราชบัญญัติเครื่องสำอางค์ พ.ศ.2535 กำหนดให้นำพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ.  2522 มาอนุโลมใช้ตามที่มาตรา 37 กำหนดว่า

"ให้นำบทบัญญัติของกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองผู้บริโภคในส่วนที่เกี่ยวกับการคุ้มครองผู้บริโภคในด้านการโฆษณาใช้บังคับแก่การโฆษณาเครื่องสำอางค์โดยอนุโลม โดยให้ถือว่าอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภคเป็นอำนาจหน้าที่ของรัฐมนตรีและให้ถือว่าอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการว่าด้วยการโฆษณาเป็นอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการ"

     ฉะนั้นการโฆษณษเครื่องสำอางค์จึงอยู่ภายใต้ขอบเขตของพระราชบัญญัติเครื่องสำอางค์ พ.ศ. 2535 ประกอบพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มีลักษณะการกำกับดูแลมากกว่าการควบคุม โดยมุ่งเน้นให้ผู้ประกอบธุรกิจ ซึ่งหมายถึง ผู้ขาย ผู้ผลิต เพื่อขาย ผู้สั่งหรือนำเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อขาย หรือผู้ซื้อเพื่อขายต่อซึ่งเพื่อขายต่อซึ่งสินค้าหรือผู้ให้บริการและหมายความรวมถึงผู้ประกอบกิจการโฆษณา ได้ตระหนักถึงบทบาทและหน้าที่ความรับผิดชอบของตนในการให้ข้อมูลข่าวสารที่ถูกต้องต่อสาธารณชนภายในที่กฎหมายกำหนด คือต้องไม่ใช้ข้อความที่ไม่เป็นธรรมต่อผู้บริโภคหรือใช้ข้อความที่อาจก่อให้เกิดผลเสียต่อสังคมเป้นส่วนรวม ได้แก่ ข้อความที่เป็นเท็จหรือเกินความจริง ข้อความที่จะก่อให้เกิดความเข้าใจผิดในสาระสำคัญไม่ว่าจะใช้หรืออ้างอิงรายงานทางวิชาการ สถิติ ข้อความที่เป็นการสนับสนุนโดยตรงหรือโดยอ้อมให้มีการกระทำผิดกฎหมายหรือศีลธรรม หรือนำไปสู่ความเสื่อมเสียในวัฒนธรรมชาติ ไม่ทำให้เกิดความแตกแยกหรือเสื่อมเสียความสามัคคีในหมู่ประชาชน และข้อความตามที่กำหนดในกฎกระทรวง

(2.2)พระราชบัญญัติวัตถุอันตราย พ.ศ. 2535

การควบคุมผลิตภัณฑ์วัตถุอันตรายได้ถูกแบ่งแยกความรับผิดชอบตามลักษณะของผลิตภัณฑ์ เช่น วัตถุอันตรายที่ใช้ในบ้านเรื่อนหรือทางสาธารณสุขจะอยู่ในความรับผิดชอบของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา วัตถุอันตรายที่ใช้ในการเกษตรจะอยู่ในความรับผิดชอบของกระทรวงเกษตรและสหกรณ์ ผลิตภัณฑ์ที่เป็นวัตถุอันตรายที่ใช้ในการอุตสาหกรรมอยู่ในความรับผิดชอบของกระทรวงอุตสาหกรรม เป็นต้น สำหรับมาตรควบคุมกำกับทางด้านโฆษณาวัตถุอันตราย มาตรา 51 กำหนดให้เป็นไปตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองผู้บริโภค จึงมีมาตรการเช่นเดียวกันกับโฆษณาเครื่องสำอางค์

(3)กฎหมายกำหนดห้ามโฆษณาเพื่อการค้า ได้แก่ วัตถุออกฤทธิ์ต่อจิตและยาเสพติดให้โทษ

(3.1)พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 และฉบับแก้ไขเพิ่มเติม

     วัตถุออกฤทธิ์ต่อจิตประสาทเป็นผลิตภัณฑ์ชนิดพิเศษที่อาจมีโทษมหันต์ต่อผู้บริโภคหากไม่รู้ถึงพิษภัยและวิธีใช้ที่ถูกต้องเนื่องจากเป็นวัตถุออกฤทธิ์เมื่อบริโภคเข้าสู่ร่างกายแล้วมีผลต่อจิตและประสาท มีการจัดแบ่งเป็น 4 ประเภท ตามความร้ายแรงของแต่ละชนิด บางประเภทเป็นผลิตภัณฑ์ต้องห้ามประกอบการค้าแต่อาจนำมาใช้เพื่อการวิเคราะห์ วิจัย บางประเภทอนุญาตให้ผลิตขาย นำเข้าแต่ต้องมีคุณภาพมาตรฐานตามที่กำหนด เช่น ยาลดความอ้วน ยากล่อมประสาท ดังนั้นหากให้มีการโฆษณาต่อสาธารณชนโดยทั่วไปเหมือนกับผลิตภัณฑ์สุขภาพอื่นๆ จะก่อให้เกิดผลเสียมากกว่าผลดี กฎหมายจึงกำหนดห้ามมิให้การโฆษณาเพื่อประโยชน์ทางการค้า เว้นแต่กรณีที่โฆษณษโดยตรงต่อแพทย์ ทันตแพทย์ สัตวแพทย์ และเภสัชกรเท่านั้น รวมทั้งกรณีที่เป็นฉลากหรือเอกสารกำกับวัตถุออกฤทธิ์ ทั้งนี้ข้อความที่ปรากฎในฉลากหรือเอกสารกำกับได้รับการพิจารณากลั่นกรองความถูกต้องแล้วในชั้นที่ได้รับอนุมัติให้ขึ้นทะเบียนวัตถุตำรับ ซึ่งหมายถึงการได้รับพิจารณาคุณภาพมาตรฐานของวัตถุออกฤทธิ์ตำรับนั้นๆ ดังนั้นหากมีการโฆษณาที่ฝ่าฝืนข้อกำหนดตามมาตรา 48 ที่กล่าวข้างต้น จะต้องถูกลงโทษทางอาญา จำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับไม่เกินหกหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

 (3.2)พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 และฉบับแก้ไขเพิ่มเติม

     การโฆษณายาเสพติดให้โทษยึดหลักการห้ามการโฆษณาต่อสาธารณโดยทั่วไปเพื่อการค้าเช่นเดียวกับการโฆษณาวัตถุออกฤทธิ์ แต่ในปี 2545 ได้แก้ไขหลักการมใหม่ขึ้น โดยการแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 ฉบับที่ 5 (พ.ศ.2545) ในกรณีที่โฆษณาโดยตรงต่อแพทย์ ทันตแพทย์ สัตวแพทย์ และเภสัชกร ถ้าโฆษณานั้นเป็นเอกสาร ภาพ ภาพยนต์ การบันทึกเสียงหรือภาพ ต้องขออนุญาตโฆษณา โดยยื่นขออนุญาตต่อเลขาธิการคณะการอาหารและยา (มาตรา 48 วรรคท้าย) นอกจากนี้ยังได้เพิ่มเติมห้ามมิให้โฆษณาบำบัดรักษาหรือยอมให้ผู้อื่นใช้อื่นใช้ชื่อ คุณวุฒิ หรือความสามารถหรือกิจในสถานพยาบาลของตน เว้นแต่ขออนุญาต (มาตรา 48/1) ทั้งนี้เนื่องจากในปัจจุบันมีการโฆษณาต่อแพทย์และเภสัชกรในลักษณะนี้เป็นจำนวนมาก จึงจำเป็นต้องให้มีการขออนุญาตเป็นหลักการที่เพิ่มขึ้นจากเดิม